С начала 2000-х годов уголовное право в Европе и за ее пределами ужесточается под предлогом растущих рисков для безопасности государства и граждан. В некоторых официальных выступлениях безопасность становится «первой свободой», а принцип предосторожности переносится с опасных веществ на так называемых опасных лиц, в то время как меры безопасности становятся независимыми от наказаний. То, что мы наблюдаем во всем мире, это настоящее перевоплощение уголовного правосудия и, в более широком смысле, социального контроля.
Это перевоплощение, приводящее к размыванию правовых категорий, знаменует собой переход от карательного правосудия к прогностическому, рискуя тем самым серьезно подорвать права, гарантированные Европейской конвенцией о защите прав человека.
Переход от карательного правосудия к прогностическому
Во Франции «новый уголовный кодекс» 1994 года был создан в ответ на закон от 1981 года, известный под названием «безопасность и свобода». В нём говорилось о подтверждении принципа ответственности, поиске альтернатив тюремному заключению и отказе проводить различие между мерами безопасности и наказаниями. Данный отказ не всегда правильно толковался. Он соответствовал стремлению учитывать тот факт, что, даже если так называемые меры безопасности способствуют защите общества, они всегда воспринимаются осужденным как карательные, особенно когда эта мера носит принудительный и ограничительный характер, вплоть до лишения свободы передвижения.
Французский закон от 2008 года о превентивном заключении по соображениям безопасности полностью перевернул эту концепцию наказания. Допуская тюремное заключение осужденного после отбытия им наказания на срок, подлежащий продлению судьей на неопределенный срок на основании постановления об опасности, закон отвергает принцип ответственности. Данное развитие закона можно назвать «антропологическим», поскольку оно отделяет опасность от вины, а меры безопасности (даже в случае лишения свободы) от наказания, позволяя запереть человека не за совершенные им преступления, а за те, которые он мог бы совершить. Переходя от наказания к предсказанию, это правосудие, которое мы продолжаем называть «уголовным», способно поставить под сомнение такое понятие как ответственность в пользу опасности, тем самым стирая границы между людьми и не людьми. Иными словами, заменив слово «наказать» словом «предвидеть», прогностическое правосудие приведет к процессу обесчеловечения. Тем более что, отказываясь от постулата о свободе воли, это парализует презумпцию невиновности в нарушение статьи 6 ЕКПЧ. И так, в данной схеме доказательство вины, лежащее в основе пары «ответственность/наказание», заменяется диагнозом опасности и прогнозом рецидива, которые характеризуют совершенно другую пару: пару «опасность/мера безопасности».
Таким образом, превентивное заключение знаменует собой переход от карательного правосудия (пара «вина-ответственность») к прогностическому правосудию (пара «опасность-нейтрализация»). Это приводит к применению диагноза опасности, который заменяет доказательство вины и парализует презумпцию невиновности, делая невозможным доказательство невиновности, так как это потребовало бы доказать абсолютное отсутствие возможности рецидива. Такая мера отрицает долю неопределенности, присущую человеку, и игнорирует тот факт, что в основе индивидуальной ответственности лежит свободная воля. Как эта мера способна развить чувство ответственности, необходимое для реинтеграции в общество?
Смешение понятий наказание и мера безопасности
Если мы хотим придать смысл уголовному законодательству и обеспечить его гармонизацию на европейском уровне, необходимо прояснить понятия наказаний и мер безопасности, которые не только путают, но и которым присваивают различные толкования.
Французское законодательство не проводит различие между наказанием и мерой безопасности. Однако именно на основании этого различия закон от 2008 года избежал цензуры со стороны Конституционного совета, несмотря на расплывчатость понятия опасности и неопределенность срока действия меры, что явно противоречит принципу законности правонарушений и наказаний. По мнению Конституционного совета Франции, превентивное заключение не является ни наказанием, ни санкцией; в то же время, признавая, что эту логику трудно поддержать с учетом лишения свободы, продолжительности срока лишения свободы, его возможного продления без каких-либо ограничений и того факта, что лишение объявляется после вынесения судом обвинительного приговора, Совет пришел к выводу, что его ретроспективное применение противоречило бы Конституции. При этом Конституционный совет Франции косвенно признает путаницу между правонарушением и отклонением (девиацией), которую ЕСПЧ уже ранее отмечал. Даже если Совет отделяет вину (правонарушение) от опасности (отклонение), а, следовательно, и наказание от меры безопасности, он в конечном итоге приравнивает их, применяя к ним тот же принцип отсутствия обратной силы.
ЕСПЧ разъяснил этот момент в 2009 г. в деле «М. против Германии». В отношении немецкого закона о содержании под стражей по соображениям безопасности, который был принят еще в период нацизма и вдохновил французский закон от 2008 года, Суд напомнил, что «Конвенция не адаптирована к политике общей превенции, направленной против отдельного лица или категории лиц, которые представляют собой опасность для общества из-за своей постоянной предрасположенности к совершению преступлений» (§82). Он напомнил, что он не обязан придерживаться характеристики, принятой во внутреннем законодательстве, что концепция наказания в статье 7 Конвенции является «по сфере своего действия самостоятельной» и что Суд «должен быть волен не обращать внимания на внешние проявления». Поэтому Суд счел, что в силу своего характера и неограниченной продолжительности, превентивное заключение может «быть понято как дополнительное наказание» (§ 130). Переквалифицировав в качестве наказания то, что немцы называют «заключение по соображениям безопасности», Суд выдвинул монистическую реакцию, приравнивая меры безопасности и наказания и требуя соблюдения основополагающего принципа отсутствия обратной силы. Он установил реалистичные гарантии и условия: для достижения цели предотвращения преступности должен существовать «высокий уровень работы многопрофильной команды, интенсивная работа с заключенными на индивидуальной основе» с целью их освобождения, что «и должно быть реальной альтернативой».
Тем не менее, прецедентное право Суда допускает размывание категорий и нейтрализует гарантии, которые он установил в этом деле. В решениях по делу «Бергман против Германии» (заявление № 23279/14) и «Ильнзеер против Германии» (№ 10211/12 и 27505/14) Суд признал, что превентивное заключение может быть оправдано в силу подпункта «е» пункта 1 статьи 5 Конвенции, как заключение «душевнобольного лица» и может быть продлено после того, как заключенный, страдающий психическим расстройством и представляющий угрозу для общества, отбыл свой срок заключения, при условии, что заключенному обеспечена подходящая терапевтическая обстановка. Суд добавил, что в случаях, когда превентивное заключение было продлено с целью лечения психического расстройства, характер и цель этой меры изменились до такой степени, что данная мера более не считается «наказанием» согласно статье 7 Конвенции, которая теперь допускает ретроактивное применение меры безопасности.
Иными словами, наблюдается смена режима содержания: душевнобольное лицо, совершившее уголовное преступление, признанное виновным и отбывшее наказание с гарантиями, предоставленными статьей 7, попадает под режим статьи 5, которая стала основанием для потенциально неограниченного превентивного лишения свободы. Это развитие отражает многовариантный психиатрический подход в работе репрессивного аппарата, который уполномочен запирать душевнобольных сначала чтобы наказать их, а затем – чтобы лечить. Опасность, с которой сталкивается Суд, заключается в том, что это предоставляет государствам возможность искажать цель статьи 5 Конвенции, а именно в качестве защиты от произвола, прибегнув к чисто формальным внутренним критериям, в отличие от гармонизации гарантий, которые последовательно и решительно выстраивались Судом («самостоятельные концепции», общие руководящие принципы толкования «свободного от внешних воздействий» и т.д.), в том числе в самых деликатных политических контекстах.
Риски, связанные с концепцией «опасности»
Опасность, определяемая французским законодательством как «очень высокая вероятность рецидива»[1], т.е. вероятность, последствия которой невозможно предсказать с уверенностью, ставит вопрос об оценке опасности. Другая путаница с тревожными последствиями приравнивает психиатрическую опасность, которая является диагнозом, который может быть поставлен медицинским экспертом, с так называемой криминологической опасностью, которая приравнивается с прогнозом рецидива, который невозможно установить какой-либо экспертизой, учитывая тот факт, что сам принцип кажется невозможным. Несмотря на весьма критическое мнение Национальной консультативной комиссии по правам человека[2] и яростное сопротивление со стороны многих специалистов, врачей и адвокатов, закон от 2008 года о превентивном заключении привел к созданию весьма странных учреждений – такие как «центры социально-медицинской и судебной безопасности», а затем и «многопрофильные комиссии по оценке опасности». За тяжестью и непрозрачностью запланированных процедур действительно стоит не что иное как искажение экспертизы; путаница с психиатрической опасностью, связанной с психическим заболеванием, поддерживает иллюзию, что есть знания, которые позволили бы оценить криминологическую опасность. Таким образом, сама возможность эффективной защиты может быть поставлена под сомнение в том случае, если многопрофильная комиссия, придя к выводу о том, что осужденное лицо является особо опасным, предложит поместить его в превентивное заключение[3].
Действительно, трудно представить, каким образом может быть поставлено под сомнение решение о превентивном заключении, поскольку будет трудно, если вообще возможно, продемонстрировать a posteriori, что осужденный не был опасен в момент принятия решения и что эта мера не была «единственным превентивным средством». Это создает беспрецедентную ситуацию с судебным решением, которое исключает любую возможность судебной ошибки и, следовательно, любую возможность возмещения ущерба несправедливо заключенному лицу, даже в случае пожизненного заключения. Присвоение, во имя коллективной безопасности, почти неограниченных принудительных полномочий является главным отличительным признаком тоталитарной модели уголовной политики от либеральной модели.
Ключевые элементы с точки зрения уголовной политики и защиты правового государства
Прогнозирование опасности, отрицание свободы воли, ставит под сомнение равное достоинство, лежащее в основе статьи 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Когда оно приводит к этому крайнему варианту бессрочного или даже пожизненного заключения, так называемая мера «безопасности» является полным отходом от «права на безопасность», которое включает в себя защиту человека от государства и характеризует правовое государство. Это лишение свободы, отделенное от наказания в качестве возмездия за вину, не несет воспитательный или терапевтический характер, который, согласно статье 5 Европейской конвенции о правах человека, узаконивает содержание под стражей несовершеннолетних или психически больных людей; при этом оно не сопоставимо с краткосрочными административными задержаниями, которые допускаются по отношению к иностранцам, находящимся в процессе высылки или экстрадиции. Это мера по нейтрализации, «социальной защиты» в самом общем и широком смысле этого слова.
Все развитие современного уголовного права в демократических странах основывалось на «либеральной» идеологии в том смысле, что во имя индивидуальных свобод оно поощряет ограничение права государства наказывать за проступки, определяемые как правонарушения (отступления от нормы), отводя отклонения (от нормы) гражданскому обществу, которое не может принимать принудительные меры. Правда, на практике либеральная модель никогда не работала в чистом виде. Таким образом, Европейская конвенция о правах человека не только допускает меры безопасности, состоящие в лишении определенных прав или ограничении свободы (социально-судебные надзиратели), но и узаконивает лишение свободы без предварительного правонарушения, при условии, что оно допускает воспитание несовершеннолетних или лечение душевнобольных[4]. Идея опасности подразумевается, но она не закреплена как таковая с таким широким и неточным значением.
Допуская задержания нелегальных иностранцев или (что еще более сомнительно) бродяг, статья 5 не может распространяться на любую опасность[5] и узаконивать меры по нейтрализации, a fortiori, когда они имеют неопределенный срок действия: даже если оно учитывает воспитательную и терапевтическую функцию нормализации отклонений, правовое государство признает, что имеет формальные и материальные пределы.
Превышения в области безопасности несовместимы с правовым государством, под которым понимается государство, подчиняющееся пределам закона. Чтобы быть эффективной, не отказываясь от основных прав, демократия должна избегать ряда подводных камней, в частности иллюзии нулевого риска. Иллюзия заключается в том, чтобы верить и убеждать других, что возможно устранить все риски. Европейский суд по правам человека выявил это заблуждение еще в «деле Класса» 1978 года, в котором речь шла о задержании с целью обеспечения безопасности в связи с терроризмом. В то время Суд заявил, что «государства не могут во имя борьбы с терроризмом принимать любые меры, которые они считают целесообразными». Опасность заключается в том, что, цитируя слова Европейского суда, это может «подорвать или даже уничтожить демократию под предлогом её защиты».
Чтобы защитить себя, демократия должна прояснить свои выборы и объяснить, помимо критериев тяжести, условия приемлемости риска: на какие риски мы готовы пойти, чтобы сохранить наши права и свободы? В то время, когда превентивное заключение представлено как символ безопасности, ценность абсолютной защиты, и когда все другие права уходят на второй план, задача Европейского суда по правам человека заключается именно в том, чтобы напомнить о принципах, закрепленных в Европейской конвенции о правах человека.
В то время, когда мир, охваченный яростью идентичности и безопасности, кажется, колеблется со всех сторон, внимание обращено на судей по правам человека, последнему оплоту против намечающейся медленной эрозии правового государства, характерной для демократических обществ. Защита прав человека – не утопическая мечта. Это единственный реалистичный ответ на опасности, которые угрожают выживанию человечества.
[1] Статья 706-53-13, пункт 1 Уголовно-процессуального кодекса Франции.
[2] НККПЧ, Мнение по законопроекту о превентивном заключении и постановлении о безответственности в связи с психическими расстройствами и ответ правительства, 7 февраля 2008 года.
[3] Ж. Дане, «Droits de la défense et savoirs sur le crime», в Défendre, Dalloz, 2004 год.
[4] Ж. Дане и С. Саас, «Le fou et sa dangerosité, un risque spécifique pour la justice pénale», RSC, 2007 год, стр. 779; ЕСПЧ, «Ривьер против Франции», 24 октября 2006 года, RTDH 2007, стр. 261-268, прим. Ж-П. Сере.
[5] В отношении одного из членов мафии см. ЕСПЧ «Гузарди против Италии», 6 ноября 1980 года.